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新刑法能否讓中國股市步入法制化?
新刑法能否讓中國股市步入法制化?
蘇培科
      中國證券市場期盼已久的刑法修正案(六)草案,即將在本周召開的全國人大常委會第22次會議上表決。對于金融機構挪用資金和上市公司大股東占款、違規擔保、掏空上市公司等惡習將納入新刑法約束的范疇,很多財經媒體認為這些刑法約束條例將使相關責任人難逃法網,中國股市即將步入法制化的進程。但是長期視法律而不顧、執行不力、違規成本過低、經常喊狼來了的中國股市究竟能否在新刑法面前實現法制化和脫胎換骨?

  毋庸置疑,新刑法的來臨將對中國股市烏煙瘴氣的形象會有些改變,會讓長期踐踏法律的違規者有所收斂,會對上市公司清欠、質量提高、規范運作起到積極作用。但是,能否徹底抑制違規造假的沖動和能否從根本上改善中國股市的法制環境還得另當別論,特別是有了相應的法律條文之后,能否有效執行仍然是一個未知數,如若執法不嚴、有法不依,其法律條文的修改照樣難以約束日益隱蔽的違法行為。從修改后的相關條文來看,對證券市場中違規者的懲罰力度依然不夠,對金融衍生等金融開放的界定過少,對執法者的監督和對監管者的約束依然不足。

  近幾年來,一些銀行、券商、保險、社保等機構掌控的社會資金普遍出現被挪用、離奇消失、巨額虧損等現象,讓這些以經營信用為本的金融服務型企業普遍遭遇信任危機。尤其是近幾年證券市場的萎靡,讓券商挪用客戶保證金等行為紙包不住火,最后徹底曝光,結果發現幾乎90%以上的券商都有挪用行為,而上市公司大股東及關聯方占款的行為也同樣普遍。對此,國務院和各主管部門也有充分認識,三令五申的強調清欠工作,但是由于缺乏相應的法律制約,很多當事人繼續我行我素,清欠難度依然巨大。

  據統計,截至今年531日,滬深兩市上市公司大股東及關聯方合計占用資金余額仍高達33641億元。而這僅僅只是擺在桌面上的數據,實際還有很多更加隱秘的占用、轉移、利益輸送等行為并未暴露。如果一個市場連最基本的誠信環境都不能保證,何談法制化、三公、市場化和保護投資者利益?因此,股市投資、融資、資源配置等功能要想徹底發揮,首先必須要有一個誠信的市場環境,其次要有相應的法律約束措施。
此次,刑法修正案欲加大相應的懲處力度和懲處范圍,但是草案中最高300萬的罰金和10年有期徒刑較成熟市場仍然相差甚遠,違規成本依然很低。

  修正案規定,依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供的虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告,或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露,嚴重損害股東或者其他人利益,或者其他嚴重情節的,處以相應的刑罰,即3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。此外,對于證券、期貨市場的操縱行為將處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處30萬元以上300萬元以下罰金。 草案在刑法第169條后增加一條:上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務,利用職務便利,操縱上市公司從事下列行為之一,致使上市公司利益遭受重大損失的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金:無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的;以明顯不公平的條件,提供、接受資金、商品、服務或者其他資產的;向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的;為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保,或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的;無正當理由放棄債權、承擔債務的;采用其他方式損害上市公司利益的。

  此外,草案還規定,商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構,違背受托義務,擅自運用客戶資金以及其他委托或者信托財產,情節嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處3萬元以上30萬元以下罰金;情節特別嚴重的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金。同時規定,保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司、社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金經營、管理機構,違反國家規定運用資金的,也將依照上述規定處罰。

  對于這些法律條文,筆者與很多法律界人士交流時,他們普遍認為處罰力度依然偏輕,不足以威懾證券犯罪。同時,對于《證券法》提出三個新的證券犯罪概念,包括證券交易中的融券融資行為(第186條)、虛假陳述和信息誤導行為(第177條和189條)、實施證券交易欺詐的行為(第193條),需要刑法進行相應的完善。但是,此次刑法修正案對于金融市場的這些新形式缺乏相應的約束,如若在金融對外開放、金融衍生品不斷問世后,到時刑法就會再次出現滯后。

  另外,在執行環節執法者的行為也應該是監督的重中之重,限制、約束執法者迫在眉睫。20054月,筆者曾在《證券法不能讓監管者游離法外》一文中提出,不能讓監管者和執法者游離法外,否則他們只拿著法律的籠子套別人,而對自己貽害市場的行為缺乏相應地約束和監督,導致過大的權力孳生腐敗、產生尋租,于是各種踐踏法律的違法違規行為屢禁不止。

  違規造假在任何一個市場都無法避免,但成熟市場往往數量極少、執法迅速。如美國股市也曾為世通造假和安然丑聞事件煩惱過,但是人家的解決措施和效率很快讓投資者信心重拾,原因是美國的集體訴訟制度保障了受害投資者的權益。另外,在2002730由美國總統布什簽署的《索克斯法案》,在404章節中強制要求上市公司CEOCFO對公司向美國證監會提交的定期報告真實性作出書面保證,對于公司財務報告要親自審閱并提出意見。如果CEOCFO不照辦或者明知故犯,就會面對罰款和監禁的刑事懲罰。自從索克斯法案之后,美國上市公司的內控和投資者信心迅速得到了改善。

  在美國違規造假的成本相當高,世通和安然為自己的行為付出了破產的代價,而且董事長也為此承擔長期的牢獄之災,中介機構還要承擔巨額的賠償。如世界通信公司的前董事長伯納德·埃伯爾斯,20053月被定有罪,罪名是2000-2002年間指使手下做假賬,虛增公司利潤。2005713美國聯邦地區法官芭芭拉·瓊斯判處埃伯爾斯25年徒刑。20051027,原告律師宣布,一批機構投資者與世界通信公司達成庭外和解,世界通信公司支付651億美元的賠償,原告律師另得8500萬美元的律師費,賠償金全部由承銷世界通信公司有關債券的券商支付。

  不難發現,高昂的違規成本是震懾違法者違法動機的重要機制,另外西方國家證券市場發達的原因之一就是它們對股東權利保護最好、法治也最強。這不僅體現在法律條文上,而且在于從訴訟程序上給中小股東許多便利。而在我國股市創建很多年來,法制的不健全和制度的不完善成為股市畸形的重要原因之一。由于司法前置程序的壁壘,很多受害者訴苦無門、忍氣吞聲,反而助長了違規者的囂張氣焰,并加劇了股市環境的惡劣。另外,對于金融諸多創新型的犯罪行為,法院的不專業、法官的不公正仍然阻礙著中國股市法制化的進程。雖然此次新刑法的有關條文和《證券法》、《公司法》配合使用,可以適當起到一些約束作用,但是仍不能從根本上保證中國股市邁入法制化的進程。

  從上世紀80年代初開始,集體訴訟就成為美國保護股東權益的最有效司法程序,也是最普遍使用的股東民事索賠手段,從而減少了很多違規造假。由于證券市場侵權案最突出的特點是受侵害者眾多,而個人投資者又無精力和經濟能力去單個訴訟索賠,而證券集體訴訟則可以彌補這一缺陷,還可以節約各種成本。其次,集體訴訟勝訴才收律師費的方式會提高中小投資者的維權意識,讓所有人都以合理的方式來監督上市公司、中介機構和金融機構,相信市場誠信和投資者信心會日益恢復,保護中小股東的權益也才會落到實處;此外,一人勝訴所有受害者都平等獲賠,也保證了法律的公正性。

  目前我國股市往往是愛哭的孩子有奶吃,事實上只有少數人提起訴訟,上市公司就用少量好處打發了少數人,而大多數人卻仍然處于普遍受害的角色,依然得不到法律的有效保護。因此,要想凈化股市空氣、提高上市公司質量,讓中國股市步入法制化進程,最好采取社會大眾監督、約束的集體訴訟制度,以提高違規成本,降低投資者訴訟成本、提高訴訟效率,確保我國證券市場中的各種法律有效落實。

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